Помощь: Договор займа в свете валютного законодательства Республики Беларусь



ДОГОВОР ЗАЙМА В СВЕТЕ ВАЛЮТНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

Договор займа. Общие понятия

Договор займа является одним из наиболее распространенных видов договоров в предпринимательской деятельности субъектов хозяйствования. Более того, можно констатировать, что заемные отношения являются основополагающим звеном нормального имущественного оборота. Однако, несмотря на свою распространенность в гражданских правоотношениях, до сих пор у субъектов хозяйствования возникают определенные вопросы на этапе заключения и исполнения договоров займа, особенно в случаях, когда предметом договоров выступает иностранная валюта.

В гражданском праве договор займа является разновидностью одностороннего реального договора, который вступает в силу лишь с момента передачи денежных средств (или вещей) займодавцем заемщику, когда и возникают соответствующие обязательства. Это следует из п.2 ст.760 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК), согласно которому лишь с указанного момента договор займа считается заключенным.

Односторонний характер договора выражается в том, что в нем лишь одна сторона (заемщик) обязывается к совершению действия, к возвращению полученного, тогда как другая сторона (займодавец) имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других вещей. Отсюда следует, что по договору займа заемщик создает для себя заключением договора долг, а займодавец всегда получает право требования.

К существенным условиям договора займа согласно нормам ГК можно отнести лишь его предмет (количество передаваемых вещей или сумму денежных средств). Предметом договора займа могут быть как деньги, так и иные движимые вещи, которые определяются родовыми, а не индивидуальными признаками (например, определенное договором количество муки известного сорта или металла такой-то марки). Однако в настоящей статье через призму валютного законодательства Республики Беларусь будут подвергнуты анализу договоры займа, предметом которых выступают исключительно деньги.

Законодательное регулирование валютного займа

Основными нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок заключения и исполнения договора займа в иностранной валюте (в расчет не берутся ценные бумаги и платежные документы в иностранной валюте), являются:

- ГК;

- Закон РБ от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон);

- Правила проведения валютных операций, утвержденные постановлением Правления Нацбанка РБ от 30.04.2004 № 72 (далее - Правила № 72);

- Инструкция о порядке выдачи разрешений (свидетельств о регистрации) на проведение валютных операций и на открытие счетов за пределами Республики Беларусь, а также представления в банк уведомлений при совершении валютных операций, связанных с движением капитала, утвержденная постановлением Правления Нацбанка РБ от 11.06.2004 № 90 (далее - Инструкция № 90).

Заключение договора займа между резидентами РБ. Рассмотрим вначале основные положения законодательства, регулирующие возможность заключения договоров займа в иностранной валюте между резидентами (примечание 1) Республики Беларусь.

Пунктом 3 ст.760 ГК установлено, что иностранная валюта может быть предметом договора займа на территории Республики Беларусь в случае соблюдения правил ст.141, 142 и 298 ГК.

В настоящее время разрешено использование иностранной валюты:

1) между физическими лицами - резидентами, не выступающими при проведении валютных операций в качестве индивидуальных предпринимателей (далее - физические лица - резиденты), в случаях предоставления займов, возврата займов и процентов за пользование ими (ст.11 Закона, пп.29 и 30 Правил № 72), при проведении валютной операции как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь (примечание 2) (договор займа может быть заключен без каких-либо ограничений по срокам).

До выхода Закона сложилась неоднозначная судебная практика по поводу возможности заключения договоров займа в иностранной валюте между физическими лицами - резидентами, что нашло отражение в решении Конституционного Суда РБ от 19.07.2002 № Р-145/2002 «О правовом регулировании заключения физическими лицами договоров займа в иностранной валюте». Однако ясность в данный вопрос внес Закон, в ст.11 которого предусмотрено право физических лиц - резидентов на использование иностранной валюты между собой при предоставлении займов, возврате займов и процентов за пользование ими;

2) между физическим лицом - резидентом и субъектом валютных операций - резидентом (примечание 3) при осуществлении валютной операции по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (п.30, подп.31.4 п.31 Правил № 72) при ее проведении как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь (договор займа может быть заключен без каких-либо ограничений по срокам).

Совершение данной валютной операции на территории Республики Беларусь было разрешено еще до вступления в силу Правил № 72 письмом Нацбанка РБ (далее - НБ РБ) от 16.06.2004 № 31-14/1445 «О займах в иностранной валюте». При этом отметим, что в отношении применения писем НБ РБ может возникнуть вопрос: являются ли они нормативными правовыми актами? В соответствии с п.71 Устава Национального банка Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента РБ от 13.06.2001 № 320, НБ РБ принимает нормативные правовые акты в виде постановлений Правления НБ РБ и Совета директоров НБ РБ, которые в обязательном порядке подлежат включению в Национальный реестр правовых актов РБ. Статьей 18 Закона РБ от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» определено, что нормативные правовые акты НБ РБ подлежат обязательной юридической экспертизе, проводимой Минюстом РБ. Поскольку письма не указаны в законодательстве среди видов нормативных правовых актов НБ РБ, они не включаются в Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, не проходят обязательную юридическую экспертизу, и, соответственно, не являются нормативными правовыми актами, обязательными к применению;

3) между субъектами валютных операций - резидентами при предоставлении займов путем перечисления иностранной валюты со счета займодавца на счет заемщика, а также при возврате займов, процентов за пользование ими (подп.25.1-1 п.25 Правил № 72).

Заключение договора займа с участием нерезидента РБ. Остановимся на основных положениях законодательства, регулирующих возможность заключения договоров займа в иностранной валюте с участием нерезидентов (примечание 4).

В настоящее время разрешено использование иностранной валюты:

1) между физическим лицом - резидентом и физическим лицом - нерезидентом по валютным операциям, предусматривающим предоставление займов, возврат займов и процентов за пользование ими (подп.29.2 п.29 и п.30 Правил № 72) при проведении валютной операции как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь;

2) между физическим лицом - резидентом и субъектом валютных операций - нерезидентом при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (п.30 и подп.31.4 п.31 Правил № 72) при их проведении как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь;

3) между субъектом валютных операций - резидентом и физическим лицом - нерезидентом при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (п.30 и подп.31.4 п.31 Правил № 72) при их проведении как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь;

4) между физическими лицами - нерезидентами при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (пп.29.2, 30 Правил № 72) при их проведении как на территории Республики Беларусь, так и за пределами Республики Беларусь;

5) между субъектами валютных операций - нерезидентами при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (ст.16 Закона, п.44 Правил № 72);

6) между субъектом валютных операций - резидентом и субъектом валютных операций - нерезидентом при осуществлении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими (при условии соблюдения ст.10 Закона, пп.15, 17 Правил № 72).

Текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала

Прежде чем приступить к рассмотрению ограничений, которые установлены валютным законодательством Республики Беларусь в отношении договоров займа, необходимо отметить следующее. Согласно Закону валютные операции, проводимые между резидентами и нерезидентами, подразделяются на текущие валютные операции (далее - текущие операции) и валютные операции, связанные с движением капитала (далее - капитальные операции). Перечень текущих операций определен в ст.5 и 6 Закона, при этом данный перечень не является исчерпывающим. Так, абзацем 15 ст.6 Закона установлено, что к операциям неторгового характера относятся и иные операции, перечень которых определяется Президентом РБ или по его поручению Советом Министров РБ, а также международными договорами Республики Беларусь. В настоящее время перечня иных операций неторгового характера валютное законодательство не содержит. В связи с этим действует следующее правило: все, что не является текущей операцией (все, что не перечислено в ст.5 и 6 Закона), является капитальной операцией (ст.7 Закона).

Классификация валютных операций в данном случае имеет важное значение, поскольку прежде всего она связана с режимом осуществления валютных операций.

Текущие операции по общему правилу осуществляются между резидентами и нерезидентами в порядке, установленном законодательными актами Республики Беларусь и (или) нормативными правовыми актами НБ РБ, без ограничений. К текущим операциям, в частности, относятся предоставление и получение займов на срок, не превышающий 180 дней.

Перечень капитальных операций определен в ст.7 Закона, однако он не исчерпывающий. Статьей 10 Закона установлено, что резиденты осуществляют валютные операции, связанные с движением капитала, на основании разрешений НБ РБ, если иное не установлено Законом или Президентом РБ. Нерезидентам для осуществления указанных валютных операций получения разрешений НБ РБ не требуется.

Порядок совершения текущих и капитальных операций физическими лицами - резидентами Республики Беларусь

Анализируя порядок совершения капитальных операций, необходимо остановиться вначале на порядке осуществления валютных операций физическими лицами - резидентами.

Исходя из части первой ст.10 Закона физические лица - резиденты осуществляют текущие операции без ограничений (в т.ч. предоставление и получение займов на срок, не превышающий 180 дней). Что касается капитальных операций, то физические лица - резиденты осуществляют указанные операции в двух режимах: на основании разрешения НБ РБ и без такого разрешения.

Исчерпывающий перечень капитальных операций, требующих получения физическими лицами - резидентами разрешения НБ РБ, установлен в ст.10 Закона:

1) приобретение акций при их распределении среди учредителей, а также доли в уставном фонде или пая в имуществе нерезидента;

2) приобретение у нерезидента ценных бумаг, выпущенных нерезидентами, за исключением приобретения акций при их распределении среди учредителей;

3) приобретение в собственность имущества, находящегося за пределами Республики Беларусь и относимого по законодательству Республики Беларусь к недвижимому имуществу;

4) размещение денежных средств в банках и иных кредитных организациях иностранных государств;

5) предоставление займов на срок, превышающий 180 дней.

Отметим еще раз, что только перечисленные валютные операции требуют получения разрешения НБ РБ на их проведение, остальные операции осуществляются без разрешения НБ РБ.

Таким образом, физическое лицо - резидент не может предоставить заем нерезиденту на срок, превышающий 180 дней, без разрешения НБ РБ. В то же время физическое лицо - резидент может получить заем без всяких ограничений, например, сроком на 10 лет под 50% годовых с направлением суммы займа на оплату денежных обязательств заемщика, минуя его счет в банке. В данном случае разрешения НБ РБ не понадобится.

Таким образом, физические лица - резиденты осуществляют текущие операции без ограничений, т.е. на любых условиях могут предоставлять и получать займы на срок, не превышающий 180 дней.

Порядок совершения капитальных операций субъектами валютных операций - резидентами Республики Беларусь

Порядок совершения капитальных операций субъектами валютных операций - резидентами намного жестче, чем при осуществлении аналогичных операций физическими лицами - резидентами. Если физические лица - резиденты осуществляют капитальные операции в двух режимах - на основании разрешения НБ РБ и без разрешения НБ РБ, - то субъекты валютных операций - резиденты в 4-х:

1) на основании разрешений НБ РБ - валютные операции, указанные в п.18 Правил № 72;

2) без разрешений НБ РБ - валютные операции, указанные в ст.10 Закона;

3) в регистрационном порядке - валютные операции, указанные в п.19 Правил № 72;

4) в уведомительном порядке - валютные операции, указанные в п.20 Правил № 72.

Статьей 7 Закона валютная операция, проводимая между резидентами и нерезидентами, по предоставлению и получению займа на срок, превышающий 180 дней, отнесена к капитальной операции.

Правила № 72 устанавливают перечень капитальных операций, осуществляемых субъектами валютных операций - резидентами на основании разрешений НБ РБ.

Поскольку предметом данной статьи является договор займа в свете валютного законодательства, то иные валютные операции, осуществляемые на основании разрешений НБ РБ, мы рассматривать не будем.

Предоставление займов нерезиденту на срок более 180 дней. Согласно подп.18.6 п.18 Правил № 72 предоставление нерезиденту займов на срок более 180 дней осуществляется только на основании разрешения НБ РБ. Таким образом, если речь идет о предоставлении субъектом валютных операций - резидентом (кроме банков) нерезиденту займа, основополагающим критерием, определяющим необходимость получения разрешения НБ РБ, выступает срок предоставления денежных средств. Никакие иные критерии (например, сумма займа, условия предоставления и т.д.) в расчет не принимаются.

Что касается получения займа от нерезидента, то подп.18.8 п.18 Правил № 72 устанавливает необходимость наличия разрешения НБ РБ на получение займа на срок более 180 дней при наличии хотя бы одного из следующих условий:

1) сумма займа превышает сумму, эквивалентную 1 млн. долл.США, рассчитанную по официальному курсу белорусского рубля к соответствующей иностранной валюте, установленному НБ РБ на день получения.

Данное условие учитывается в том случае, когда сумма займа превышает сумму, эквивалентную 1 млн. долл.США, в рамках одного договора займа. Если же заемщик получил по нескольким договорам займа (от одного нерезидента или разных - не имеет значения) сумму, которая в рамках каждого договора менее 1 млн. долл.США, но в совокупности по всем договорам займа превышает ее, то в данном случае это условие не работает;

2) процентная ставка за пользование займом превышает уровень, установленный Советом директоров НБ РБ.

С 14 августа 2006 г. вступило в силу постановление Совета директоров НБ РБ от 12.07.2006 № 178 «О предельных размерах процентных ставок по кредитам (займам), привлекаемым от нерезидентов, при превышении которых требуется разрешение Национального банка Республики Беларусь», которым установлены следующие предельные процентные ставки:

- по кредитам (займам) в долларах США - 11% годовых;

- по кредитам (займам) в евро - 11% годовых;

- по кредитам (займам) в белорусских рублях, российских рублях, иных валютах - увеличенный на 3 процентных пункта размер ставки рефинансирования соответствующего центрального (национального) банка, действующей на дату осуществления субъектом валютной операции - резидентом расчета (расчетов) по данной валютной операции;

3) сумма займа направляется на оплату денежных обязательств заемщика резидента, минуя его счет в банке.

Зачастую на практике под данное условие подпадают договоры, в которых прямо прописывается, что сумма займа направляется займодавцем на счет третьего лица (резидента либо нерезидента) в счет оплаты задолженности заемщика перед этим третьим лицом;

4) исполнение обязательств по возврату займа осуществляется не со счета заемщика.

Примером в данном случае может быть заключение между субъектами валютных операций - резидентами договора перевода долга. Новому должнику потребуется получать разрешение НБ РБ. Если даже у первоначального должника и было разрешение НБ РБ, то новый должник все равно должен его получить заново. Рассмотрим следующую ситуацию.

К примеру, субъектом валютных операций - резидентом был получен заем от нерезидента. Впоследствии заемщик был реорганизован путем его присоединения к другому резиденту. Права и обязанности заемщика перешли к его правопреемнику в соответствии с передаточным актом. Возникает вопрос: необходимо ли правопреемнику до возврата займа займодавцу - нерезиденту получить разрешение НБ РБ, если с даты получения займа резидентом, реорганизованным впоследствии, и до дня возврата займа правопреемником прошло более 180 дней? На основании разъяснений НБ РБ в данной ситуации возврат займа правопреемником осуществляется с его счета без разрешения НБ РБ, так как по передаточному акту обязательства реорганизованного резидента перешли к правопреемнику;

5) займодавец зарегистрирован в государстве (на территории), в котором действует льготный налоговый режим и (или) не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о финансовых операциях (оффшорные зоны).

Список оффшорных зон установлен Перечнем оффшорных зон - государств (территорий), в которых действует льготный налоговый режим и (или) не предусматривается раскрытие и предоставление информации о финансовых операциях, утвержденным Указом Президента РБ от 25.05.2006 № 353.

Пример 1

Заключен договор займа между резидентом (заемщик) и нерезидентом (займодавец). Происходит перемена лиц в обязательстве на стороне нерезидента. Вместо первоначального кредитора займодавцем становится резидент оффшорной зоны. Если возврат займа осуществляется резидентом третьему лицу - резиденту оффшорной зоны - разрешение НБ РБ не требуется.

При возврате займа резиденту оффшорной зоны оффшорный сбор не уплачивается (подп.1.5 п.1 Указа Президента РБ от 12.03.2003 № 104 «Об оффшорном сборе»).


В соответствии с Инструкцией № 90 на проведение валютных операций, указанных в подп.18.8 п.18 Правил № 72, предусматривающих получение займа на срок, превышающий 180 дней, НБ РБ осуществляет выдачу разрешений на проведение валютных операций, связанных с движением капитала, до момента исполнения нерезидентом своих обязательств перед субъектом валютных операций - резидентом, являющимся заемщиком.

Предоставление займов нерезиденту на срок менее 180 дней. На проведение валютных операций, указанных в подп.18.8 п.18 Правил № 72, предусматривающих получение займа на срок менее 180 дней, но погашение, по которому осуществляется в срок, превышающий 180 дней, НБ РБ осуществляет выдачу разрешений на проведение вышеназванных валютных операций до момента первого после 180 дней возврата нерезиденту займа субъектом валютных операций - резидентом, являющимся заемщиком.

Перечень документов, которые необходимо представить в НБ РБ субъекту валютных операций - резиденту для получения разрешения, порядок и сроки их рассмотрения установлены в Инструкции № 90.

Получение от нерезидента займа на срок более 180 дней при отсутствии вышеперечисленных условий не влечет обязанности субъекта валютных операций - резидента получать разрешение НБ РБ. Такие валютные операции осуществляются в уведомительном порядке. В соответствии с п.27 Инструкции № 90 субъекты валютных операций - резиденты при проведении капитальной операции, для которой установлен уведомительный порядок, заполняют и представляют в банк уведомление по форме согласно приложению 5 к Инструкции № 90. Уведомление заполняется до совершения расчетов субъектами валютных операций - резидентами по капитальной операции, а по валютным операциям, предусматривающим поступление денежных средств на счета субъектов валютных операций - резидентов, - в течение 5 рабочих дней с даты зачисления денежных средств на их счета.

Уведомление заполняется при совершении каждого платежа. Следовательно, в случае единовременного совершения капитальной операции уведомление заполняется на всю сумму. Однако если данная операция осуществляется путем нескольких платежей, то на каждый платеж необходимо отдельно заполнять уведомление (на сумму конкретного платежа). Отметим, что поскольку требование о заполнении и представлении субъектами валютных операций - резидентами уведомлений в банк установлено в валютном законодательстве, то, безусловно, оно должно исполняться. Однако смысл их заполнения с утратой силы постановления Совета директоров Нацбанка РБ от 06.07.2004 № 213 «Об утверждении Инструкции о представлении информации по форме отчетности 1043 «Отчет о платежах по валютным операциям между резидентами и нерезидентами, за исключением расчетов по экспорту и импорту» во многом потерял свою актуальность.

Согласно письму Нацбанка РБ № 31-14/638 валютная операция по привлечению субъектом валютных операций - резидентом от нерезидента займа на срок менее 180 дней, но погашение, по которому фактически осуществляется в срок, превышающий 180 дней, относится к капитальным операциям. Кроме того, данным письмом установлено, что по вышеназванным операциям при наличии условий, указанных в подп.18.8 п.18 Правил № 72, необходимо получение разрешения НБ РБ независимо от срока, установленного в договоре займа.

На практике субъекты валютных операций - резиденты при реализации капитальных операций, осуществляемых в разрешительном порядке, сталкиваются с определенными проблемами. Рассмотрим некоторые из них на примерах.

Пример 2

Между субъектом валютных операций - резидентом и нерезидентом заключен договор займа на срок до 180 дней. Однако резидент по объективным причинам не смог возвратить заем в установленный срок. Срок пользования денежными средствами превысил 180 дней, причем в договоре имеются условия, предусмотренные подп.18.8 п.18 Правил № 72. Несмотря на то, что срок займа в договоре указан менее 180 дней, но с учетом того, что фактически пользование предоставленными заемными средствами превысило 180 дней, на возврат займа необходимо разрешение НБ РБ. До получения разрешения резидент не сможет вернуть заем. В таком случае разрешение можно получить до момента первого после 180 дней возврата нерезиденту займа.

Пример 3

Нерезидент получил заем от резидента на срок свыше 180 дней. На дату предоставления займа резидент получил разрешение НБ РБ на проведение данной валютной операции. Затем стороны пришли к соглашению о погашении займа путем предоставления резиденту недвижимости, находящейся за пределами Республики Беларусь. В данном случае необходимо получить новое разрешение НБ РБ на приобретение недвижимости.

Заем получен резидентом ранее (когда требовалось разрешение НБ РБ и было получено). В настоящее время разрешения не требуется.

В данной ситуации необходимо рассматривать возврат займа как валютную операцию, связанную с движением капитала, осуществляемую в уведомительном порядке (несмотря на то, что разрешение НБ РБ имеется).


Порядок действий субъекта валютных операций - резидента по получению разрешений Национального банка на проведение валютных операций, если разрешение им было получено ранее


1. Если валютная операция ранее предполагала наличие разрешения НБ РБ и по действующему законодательству также подпадает под разрешительный порядок.

Как быть субъекту валютных операций - резиденту, который ранее уже получил указанное разрешение (еще до вступления в силу Правил № 72 и Инструкции № 90)? Обращаем внимание, что в постановлении Правления НБ РБ от 11.06.2004 № 90 «Об утверждении Инструкции о порядке выдачи разрешений (свидетельств о регистрации) на проведение валютных операций и на открытие счетов за пределами Республики Беларусь, а также представления в банк уведомлений при совершении валютных операций, связанных с движением капитала» четко прописано, что:

- выданные НБ РБ до вступления в силу данного постановления срочные разрешения (лицензии) на проведение валютных операций и на открытие счетов в иностранных банках действительны до окончания срока их действия;

- выданные НБ РБ до вступления в силу данного постановления разрешения (лицензии) на проведение валютных операций, в которых не указан срок действия, действительны до 31 декабря 2004 г.

2. Если ранее договор займа подпадал под разрешительный порядок, но разрешение НБ РБ по действовавшим на тот момент нормативным правовым актам не было получено.

В данном случае при отсутствии в настоящее время в договоре займа условий, предусмотренных подп.18.8 п.18 Правил № 72, возврат займа рассматривается как капитальная операция, осуществляемая в уведомительном порядке.

На основании разъяснений органов валютного регулирования установлено, что если у субъекта валютных операций - резидента есть разрешение НБ РБ на проведение валютной операции и операция проводится в соответствии с разрешением, то банку нет необходимости перепроверять всю цепочку и предысторию валютной операции. Перепроверка возможна только с целью перестраховки.

3. Если имеет место поступление суммы займа частями и погашение каждой части осуществляется в срок до 180 дней, то отсчет срока проведения валютной операции начинается с даты зачисления первой суммы по договору.

Независимо от того, что заем получен частями и каждая полученная часть погашается в срок, не превышающий 180 дней с даты ее зачисления, если с даты зачисления первой суммы по договору прошло более 180 дней, то такая операция считается капитальной операцией и при наличии одного из условий, предусмотренных подп.18.8. п.18 Правил № 72, требуется разрешение НБ РБ.

Особенности коммерческого займа

В отношении коммерческого займа применяется общий подход: в случае если срок пользования денежными средствами не превышает 180 дней, то коммерческий заем относится к текущей операции, свыше 180 дней - к капитальной операции.

В случае если был заключен импортный контракт, перечислена предоплата, а затем, чтобы уйти от сроков поступления товара, предусмотренных Указом Президента Республики Беларусь от 04.01.2000 № 7 «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций», резидент заключил с нерезидентом дополнительное соглашение к внешнеторговому контракту о том, чтобы импортный контракт, по которому перечислена предоплата, считать договором займа, то такая новация недопустима.

Пример 4

Нерезидент предоставил резиденту вексельный заем на срок свыше 180 дней. Затем стороны пришли к соглашению, что заем будет возвращен денежными средствами, т.е. появляются элементы договора купли-продажи ценных бумаг. В данной ситуации необходимо учитывать, кто является эмитентом ценной бумаги. Если эмитент - резидент, разрешение НБ РБ на проведение операции не требуется. При этом на покупку валюты разрешение НБ РБ требуется (п.21 Инструкции о порядке совершения валютно-обменных операций с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденной постановлением Правления НБ РБ от 28.07.2005 № 112, далее - Инструкция № 112).


В п.21 Инструкции № 112 установлено, что не допускается без наличия отдельного разрешения НБ РБ покупка субъектом валютных операций - резидентом иностранной валюты для:

- осуществления расчетов по текущей операции по предоставлению нерезиденту займа на срок, не превышающий 180 дней;

- осуществления расчетов по капитальной операции по предоставлению нерезиденту займа на срок, превышающий 180 дней.

В Инструкции № 112 не предусмотрены случаи покупки иностранной валюты резидентом для предоставления займа другому резиденту.

Заем и иностранная безвозмездная помощь

При заключении договоров займа с нерезидентами субъектам валютных операций - резидентам необходимо учитывать положения Декрета Президента РБ от 28.11.2003 № 24 «О получении и использовании иностранной безвозмездной помощи» и Инструкции о порядке регистрации, учета, получения и использования иностранной безвозмездной помощи, утвержденной постановлением Управления делами Президента РБ от 30.06.2004 № 7 (далее - Инструкция № 7). В частности, Инструкция № 7 к иностранной безвозмездной помощи относит и беспроцентные займы. Для того чтобы избежать проблем (особого порядка регистрации в Департаменте по гуманитарной деятельности Управления делами Президента РБ и использования беспроцентных займов), рекомендуем указывать в договорах займа хотя бы минимальные процентные ставки.

Заем и безвозмездная спонсорская помощь

У субъектов хозяйствования может возникнуть вопрос: не является ли предоставление резидентом беспроцентного займа другому резиденту безвозмездной спонсорской помощью в соответствии с Указом Президента РБ от 01.07.2005 № 300 «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи» (далее - Указ № 300)? По мнению автора, ответ на данный вопрос содержится в части второй п.1 Указа № 300, где одним из признаков безвозмездной (спонсорской) помощи установлена ее безвозвратность. В договоре займа основной обязанностью заемщика является возврат полученной суммы займа, в связи с этим действие Указа № 300 не распространяется на беспроцентные займы.

Отдельные нарушения, допускаемые при заключении договоров займа

На практике встречаются договоры займа, которые директор юридического лица, с одной стороны, заключает его с самим собой как физическим лицом, с другой стороны. Такие договоры противоречат гражданскому законодательству, что отражено в п.19 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда РБ от 28.10.2005 № 26 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами законодательства, регулирующего недействительность сделок» и п.12 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда РБ от 16.12.1999 № 16 «О применении норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров». Выходом из данной ситуации может быть предоставление директором доверенности работнику предприятия на заключение договора займа.

Рассмотрим ситуацию. Сторонами заключен импортный контракт, по которому нерезидентом была перечислена предоплата, однако резидент своевременно товар не отгрузил. Чтобы уйти от нарушений сроков, установленных Указом Президента РБ от 04.01.2000 № 7 «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций», резидент заключил с нерезидентом дополнительное соглашение к внешнеторговому контракту о том, что полученная предоплата по импортному контракту, является займом. По мнению контролирующих органов, такая новация недопустима, поскольку является нарушением законодательства.

Документальное оформление по договору займа

Субъекты валютных операций - резиденты должны быть готовы к тому, что при осуществлении валютной операции, связанной с получением, предоставлением и возвратом денежных средств в соответствии с договором займа, обслуживающий банк потребует договор займа (а также банковские документы о зачислении суммы займа на счет заемщика), расчет процентов за пользование займом либо акт сверки расчетов. Такие требования установлены в Инструкции по выполнению банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления НБ РБ от 27.06.2006 № 89.

При выборе валюты расчетов субъекты валютных операций - резиденты должны учитывать ограничения, предусмотренные пп.23, 24 Правил № 72. Валюта расчетов определяется в зависимости от сторон сделки, а не от фактического получателя платежа.

При изменении валюты обязательства субъекты валютных операций - резиденты также должны учитывать ограничения, установленные в Правилах № 72.

Субъекты валютных операций в обязательном порядке должны учитывать следующий момент: проанализированные нами выше разрешенные валютным законодательством Республики Беларусь случаи использования иностранной валюты при проведении валютных операций по предоставлению займов, возврату займов, процентов за пользование ими рассматриваются применительно к безналичным расчетам. При использовании наличной иностранной валюты законодательством Республики Беларусь дополнительно установлены существенные ограничения.

Ответственность субъекта валютных операций за нарушение валютного законодательства

При несоблюдении субъектом валютных операций норм и запретов, установленных валютным законодательством Республики Беларусь по договорам займа, могут быть применены меры ответственности, установленные Указом Президента РБ от 16.01.2002 № 40 «О дополнительных мерах по регулированию экономических отношений» за совершение незаконных финансовых операций (штраф в двукратном размере сумм таких операций), а также ГК о недействительности сделок, совершение которых запрещено законодательством.

Неоднозначным является вопрос о возможности предоставления физическими лицами - резидентами и субъектами валютных операций - резидентами процентных займов. В отношении физических лиц - резидентов может возникнуть вопрос об осуществлении ими незаконной предпринимательской деятельности. Что касается субъектов валютных операций - резидентов, то в случае предоставления займа за счет привлеченных денежных средств может возникнуть вопрос об осуществлении банковской деятельности без соответствующей лицензии.

Выводы

Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

1. К существенным условиям договора займа относится лишь его предмет (количество передаваемых вещей или сумма денежных средств).

2. Резиденты могут предоставлять друг другу займы в иностранной валюте в безналичной форме практически без ограничений (единственное исключение составляют субъекты валютных операций - резиденты при предоставлении займов друг другу). При использовании наличной иностранной валюты законодательством Республики Беларусь дополнительно установлены существенные ограничения.

3. Валютное законодательство Республики Беларусь более либерально к получению займов резидентами от нерезидентов, чем к предоставлению последним займов на срок свыше 180 дней.

4. Валютное законодательство Республики Беларусь, допуская возможность предоставления займов в иностранной валюте, в то же время не допускает покупку иностранной валюты на эти цели.

5. Резиденты при заключении договоров займа с нерезидентами в целях избежания лишних проблем (особого порядка регистрации и использования таких займов) должны предусматривать хотя бы минимальные процентные ставки в договоре.

6. Заключение сделки одним и тем же физическим лицом, выступающим от имени разных субъектов гражданских правоотношений, влечет ничтожность такой сделки.



15.02.2007 г.



Денис Сафаревич, юрист

Примечание 1. Понятие «резиденты» раскрыто в ст.1 Закона.

Примечание 2. Содержание терминов «валютные операции, осуществляемые на территории Республики Беларусь» и «валютные операции, осуществляемые за пределами Республики Беларусь» раскрыто в п.2 Правил № 72.

Примечание 3. Понятие «субъекты валютных операций» раскрыто в п.2 Правил № 72.

Примечание 4. Понятие «нерезиденты» раскрыто в ст.1 Закона.

От редакции: С 25 апреля 2007 г. в Инструкцию о порядке совершения валютно-обменных операций с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденную постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.07.2005 № 112, на основании постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 22.03.2007 № 68 внесены изменения и дополнения.

С 19 июня 2007 г. Устав Национального банка, утвержденный Указом Президента Республики Беларусь от 13.06.2001 № 320, на основании Указа Президента Республики Беларусь от 19.06.2007 № 285 изложен в новой редакции.

В Инструкцию по выполнению банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденную постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 27.06.2006 № 89 «О выполнении банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля», на основании постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 14.06.2007 № 125 внесены изменения и дополнения.