Комментарий положений Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. Неизменность правового режима иностранных инвестиций: право и действительность

      КОММЕНТАРИЙ ПОЛОЖЕНИЙ ИНВЕСТИЦИОННОГО КОДЕКСА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ.         НЕИЗМЕННОСТЬ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ:                       ПРАВО И ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ             Инвестиционный  кодекс  Республики  Беларусь (далее - Кодекс) в  ст.79  дословно  воспроизводит положения ст.34 Закона об иностранных  инвестициях (далее - Закон), касающиеся правового режима иностранных  инвестиций. Кодекс предусматривает, что режим иностранных инвестиций  не   может  быть  менее  благоприятным,  чем  так  называемый  режим  национальных инвестиций (примечание 1).       Кроме     того,    иностранным    инвесторам    предоставляются  дополнительные  (по  сравнению  с национальными инвесторами) льготы.  Которые,  следует  отметить,  не  распространяются на некоммерческие  организации с иностранными инвестициями и коммерческие организации с  совокупным  объемом  инвестиций  менее 20000 долл. США. Режим прочих  форм   иностранных  инвестиций  также  соответствует  национальному.  Кодексом предусмотрено, что лишь нормы данного законодательного акта  могут   ухудшать  названный  режим.  Однако  в  ряде  случаев  такое  ухудшение  имеет  место  через  иные акты законодательства, например  Кодекс о земле.       Статья  79  Кодекса  также  декларирует  неизменность правового  режима  иностранных  инвестиций:  в  течение  5  лет на коммерческие  организации  с  иностранными  инвестициями  не распространяются акты  законодательства,  ухудшающие  их  положение и условия деятельности.  Под  подобным  ухудшением  понимается возложение дополнительных либо  увеличенных  по  сравнению  с ранее существовавшими обязанностей или  ограничение   в  правах  либо  лишение  имеющихся  прав.  Исключение  составляют    акты    законодательства    в    области   обеспечения  обороноспособности,  экологической  безопасности  и  охраны здоровья  граждан Республики Беларусь.       Таким   образом,   в  случае  принятия  законодательного  акта,  ухудшающего   положение   коммерческой  организации  с  иностранными  инвестициями  (независимо  от  того, когда она была создана), данный  акт  по  отношению  к  названной организации не должен применяться в  течение 5 лет с момента его издания.       Например,  организация  с  иностранными  инвестициями создана в  1993  г.  и  существует 7 лет. В 2001 г. принят законодательный акт,  ухудшающий ее положение. По общему правилу, еще 5 лет - до 2006 г. -  действует  тот  акт, который регулировал соответствующие отношения в  1993  г.  (в  момент  регистрации  организации), и лишь по истечении  5-летнего  срока,  то  есть с 2006 г., должен применяться новый акт,  изданный в 2001 г.       Более  того, существует подход, предполагающий, что если данные  отношения  в  течение  5-летнего периода будут урегулированы заново,  что,   в   свою   очередь,  опять  приведет  к  ухудшению  положения  коммерческой  организации  с  иностранными  инвестициями,  то отсчет  5-летнего  срока  начнется  заново. То есть может случиться, что при  постоянно      изменяющемся      законодательстве,      регулирующем  соответствующие  отношения,  коммерческая организация с иностранными  инвестициями  будет действовать на основе законодательства с момента  ее государственной регистрации.       Изменения   законодательства  могут  затрагивать  разные  сферы  деятельности  коммерческой  организации с иностранными инвестициями,  и,  следовательно,  отсчет 5-летнего периода будет разным по каждому  из  актов  законодательства.  Это  неизбежно  приведет  к усложнению  контроля   деятельности   коммерческих  организаций  с  иностранными  инвестициями, а также к внутренним проблемам в данных организациях в  связи  со  сложностью  оценки  того,  какие  же  акты  регулируют их  деятельность.       Несмотря  на  данное  положение  Кодекса,  при  правоприменении  отстоять права коммерческим организациям с иностранными инвестициями  и  их участникам бывает зачастую просто невозможно. Это доказал опыт  бездействия ст.34 Закона об иностранных инвестициях.       Вначале  бездействие  обосновывали  тем,  что  положения  ст.34  распространяются  не  на  предприятия с иностранными инвестициями, а  лишь  на  их  иностранных  участников  (учредителей).  В  силу этого  ухудшение  правового  режима предприятий с иностранными инвестициями  при  отсутствии  изменений  в  правовом  положении их участников, по  мнению  государственных  органов  управления,  не  должно было влечь  применение ст.34.       Затем  неприменение  ст.34  объяснялось  тем,  что  согласно ее  первой  части  режим  иностранных  инвестиций  не  должен быть менее  благоприятным,  чем  режим  национальных  инвестиций, и в силу этого  5-летний  период  неприменения  нового  законодательства в отношении  предприятий   с   иностранными   инвестициями   создает   им  «более  благоприятный»,  чем  для  субъектов  с  национальными инвестициями,  режим   (такая   позиция,   в   частности,  присутствует  в  решении  хозяйственного суда Минской области от 29.04.1997 по делу № 28-5).       Судебная  практика  еще  более  сужала  сферу  применения ст.34  Закона:   иностранные   инвестиции   понимались   лишь   как  вклады  иностранных  учредителей  в  уставный  фонд,  в  силу  чего 5-летний  мораторий должен применяться только к порядку формирования уставного  фонда   предприятий  с  иностранными  инвестициями  (данная  позиция  изложена  в  постановлении  Президиума  Высшего  Хозяйственного Суда  Республики Беларусь 08.06.1998 № 20 по делу № 23-5/97 хозяйственного  суда Минской области).       Наконец,  обобщающим  аргументом  противников  применения ст.34  Закона  была  ссылка на то, что принятие акта, ухудшающего положение  предприятия    с   иностранными   инвестициями,   как   правило,   в  соответствующий  период  могло  компенсироваться  принятием  другого  законодательного   акта,   который   улучшал   бы  положение  такого  предприятия.  В  результате  положение  предприятия  с  иностранными  инвестициями не ухудшается.       Обобщая  судебную практику, Высший Хозяйственный Суд подтвердил  необходимость  соблюдения  требований  ст.34 Закона в разъяснении от  06.02.1997  №  03-17/146  (о  порядке  применения  ст.34  Закона), в  котором указал, что предприятия с иностранными инвестициями, а также  иностранные  инвесторы  платят  налоги  в  соответствии  с  законами  Республики   Беларусь  и  предусмотренными  Законом  об  иностранных  инвестициях  льготами. Налоговые и таможенные льготы для предприятий  с иностранными инвестициями и иностранных инвесторов указаны в гл.6.  В случае же если в последующем законодательство ухудшает эти условия  для инвесторов, то применяется часть вторая ст.34 Закона.       Наиболее ярким примером нарушения режима иностранных инвестиций  служит  так  называемая  перерегистрация  - приведение учредительных  документов   в   соответствие   с  Гражданским  кодексом,  декретами  Президента  Республики Беларусь №№ 11 и 22, когда все предприятия, в  том  числе  с  иностранными  инвестициями, должны были пройти данную  процедуру  под угрозой ликвидации. Это возлагало на предприятия и их  иностранных  участников дополнительные обязанности, следовательно, в  силу буквального толкования Закона не должно было к ним применяться.       Не   соблюдались   положения  ст.34  Закона  и  при  постоянных  изменениях  налогового  законодательства  Республики Беларусь, когда  введение  новых  налогов  либо  изменение  порядка исчисления старых  (например  НДС),  безусловно, можно рассматривать как дополнительные  обязанности предприятий с иностранными инвестициями.       В  судебной  практике  встречалось немало дел, которые касались  перехода  предприятий  с  иностранными инвестициями на новую систему  налогообложения.   Однако  все  они  были  проиграны  предприятиями,  поскольку  государственные  органы фактически не признавали действие  ст.34 Закона. Например, в части налоговых отношений они ссылались на  то, что несмотря на наличие ст.34 и принятие актов законодательства,  ухудшающих  положение  предприятий  с  иностранными  инвестициями  в  налоговой  сфере, при решении данного вопроса необходимо исходить из  так  называемой  совокупной  налоговой  нагрузки  на  предприятие  с  иностранными инвестициями. При этом они предлагали считать указанную  совокупную   налоговую  нагрузку  уже  по  факту,  то  есть  вначале  необходимо  было  уплатить  налоги  в  соответствии  с  изменившимся  законодательством   и   лишь  после  этого  рассматривать  вопрос  о  возможном неприменении данного законодательства.       Исходя из изложенного, можно предположить, что после вступления  в силу Кодекса будет продолжена прежняя практика, когда коммерческие  организации  с  иностранными  инвестициями обязаны будут применять в  своей   деятельности  все  акты  законодательства,  в  том  числе  и  ухудшающие их положение.       Аналогичная ситуация сложилась с ввозными налогами и сборами.       В частности, уже упоминавшимся постановлением Президиума ВХС от  08.06.1998  №  20  по  делу  №  23-5/97  хозяйственного суда Минской  области  было  отменено  постановление  надзорной  коллегии  ВХС  от  16.03.1998  и  оставлено  в силе решение хозяйственного суда Минской  области  от  29.04.1997  по  делу  № 23-5/97 - иску СП «К» (Минск) к  Минской  региональной  таможне  о  возврате уплаченных истцом сумм в  виде НДС и акциза.       Суть дела заключалась в том, что СП «К» доставило на территорию  Республики   Беларусь   несколько   легковых  автомобилей  в  режиме  временного  ввоза,  а  затем  переоформило  его  на режим свободного  обращения.   При   этом   СП  «К»  продекларировало  ввоз  указанных  автомобилей  в качестве вклада в уставный фонд, однако подтверждение  направления их в уставный фонд не представило. СП «К» уплатило НДС и  акцизы,  однако в связи с изменением таможенного режима обратилось в  хозяйственный  суд  с  иском о возврате уплаченных ранее сумм на том  основании,  что взыскание с него НДС и акциза в силу ст.34 Закона об  иностранных инвестициях является незаконным.       Президиум  ВХС,  исходя из того, что инвестициями являются лишь  денежная  сумма или имущество, которое вкладывается в уставный фонд,  предусмотрел    неприменение    ст.34    в   случаях,   когда   акты  законодательства изменяются не в части формирования уставного фонда,  и  указал,  что  вместо  ст.34  должны  применяться указы Президента  Республики Беларусь от 19.04.1995 № 151 и от 16.08.1995 № 300.       В   силу   изложенного   Президиум  ВХС  отменил  постановление  надзорной  коллегии  ВХС, которая вынесла решение в пользу истца, то  есть  СП  «К»,  и  оставил в силе решение хозяйственного суда первой  инстанции,  который отказал в иске СП «К», также посчитав, что ст.34  в данном случае применяться не должна.       В  настоящее  время для коммерческих организаций с иностранными  инвестициями   проблемой  является  постоянно  изменяющаяся  система  ценообразования  в Республике Беларусь. Она может либо лишать данные  организации   уже   имеющихся   у  них  прав  в  области  свободного  ценообразования, либо возлагать на них дополнительные обязанности. И  в   силу  этого   вместо  свободного  ценообразования,  которое  для  предприятий с иностранными инвестициями предусмотрено ст.94 Кодекса,  указанные  предприятия,  так же как и субъекты Республики Беларусь с  национальными  инвестициями, обязаны регистрировать увеличение цен и  исходить из регулируемых государством цен, а также следовать порядку  формирования  цен,  утвержденному Министерством экономики Республики  Беларусь.       Если   исходить  из  ст.79  Кодекса,  то,  безусловно,  следует  отметить,  что  введение  лицензирования  новых видов деятельности в  течение  5  лет  не  должно  затрагивать  деятельность  коммерческих  организаций  с  иностранными инвестициями. Однако практика обязывает  организации  и  их  должностных  лиц во избежание возможных проблем,  связанных    с    уголовной,    административной   ответственностью,  экономическими санкциями, вплоть до ликвидации, получить специальное  разрешение (лицензию).       Рассматривая  ст.79  Кодекса,  нельзя  не  указать, что принцип  неизменности    правового    режима    иностранных   инвестиций   не  распространяется на иные (по сравнению с инвестициями в коммерческие  организации   с   иностранными   инвестициями)   формы   инвестиций.  Применительно,  например, к приобретенному объекту недвижимости либо  объекту     интеллектуальной     собственности    исполнение    акта  законодательства,  изменяющего  правовой  режим  данных  инвестиций,  будет  обязательно  для  иностранного инвестора с момента вступления  такого акта в силу.       Наконец,  положения ст.79 Кодекса не применяются к коммерческим  организациям   с  иностранными  инвестициями  в  части  неизменности  законодательного  регулирования  в  течение  5  лет  в  случае, если  изменение  законодательства  улучшает положение данных организаций и  их  участников,  то есть такие акты вступают в силу для данных лиц с  момента их введения в действие.     16.11.2001     Ян Функ, заместитель председателя Международного арбитражного  суда при БелТПП     Журнал «Главный Бухгалтер» № 43, 2001          Примечание  1.  Закон  от 14.11.1991 № 1242-XII «Об иностранных  инвестициях  на территории Республики Беларусь» утратил силу в связи  с принятием Инвестиционного кодекса.     От редакции: С 20 ноября 1998 г. Указ Президента Республики Беларусь    от 19.04.1995 № 151 «О некоторых вопросах таможенного регулирования»    на основании  Указа  Президента  Республики  Беларусь от  20.11.1998    № 554 "Об отсрочке уплаты таможенной пошлины и налога на добавленную   стоимость" утратил силу.       С  14  мая  2003  г.  Указ  Президента  Республики  Беларусь от  16.08.1995  №  300  «Об  уплате  налога  на  добавленную стоимость и  акцизов  при  ввозе  на территорию Республики Беларусь» на основании  Указа  Президента  Республики  Беларусь от 07.05.2003  № 185 утратил  силу.       С  10 октября 2003 г. в Положение о государственной регистрации  и  ликвидации  (прекращении  деятельности) субъектов хозяйствования,  утвержденное Декретом Президента Республики Беларусь  от  16.03.1999  № 11  «Об  упорядочении  государственной  регистрации  и  ликвидации  (прекращения  деятельности)  субъектов хозяйствования», на основании  Декрета  Президента  Республики  Беларусь от 08.10.2003 № 21 внесены  изменения и дополнения.       С  18  августа  2004  г.  в  Инвестиционный  кодекс  Республики  Беларусь  на   основании  Закона  Республики  Беларусь от 05.08.2004  № 313-З внесены изменения и дополнения.