Комментарий к главе 19 Банковского кодекса Республики Беларусь. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга) (часть 2)

   см. Начало  см. Окончание        КОММЕНТАРИЙ К ГЛАВЕ 19 БАНКОВСКОГО КОДЕКСА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ  ДОГОВОР ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ (ФАКТОРИНГА)                             (ЧАСТЬ 2)               Статья 156. Классификация договоров факторинга          Договор факторинга может быть:        открытый,  когда  должник  уведомлен  кредитором  о  заключении  договора   факторинга,  по  которому  права  кредитора  переходят  к  фактору;       скрытый,  когда  должник  не  уведомлен кредитором о заключении  договора  факторинга,  по  которому  права  кредитора не переходят к  фактору.       Договоры факторинга классифицируются по:       месту проведения факторинга:       внутренние,   если   сторонами   договора  факторинга  являются  резиденты Республики Беларусь;       международные, если одна из сторон договора факторинга является  нерезидентом Республики Беларусь;       условиям платежа:       без  права  регресса,  когда  фактор  финансирует кредитора без  права   последующего   возврата   неоплаченных  денежных  требований  кредитору.  При  этом  фактор несет риск неоплаты должником денежных  требований;       с  правом  регресса, когда фактор имеет право вернуть кредитору  денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного  срока, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед  фактором и несет риск неоплаты денежных требований перед фактором.       Кредитор    несет    перед    фактором    ответственность    за  действительность  уступленного  фактору  денежного  требования,  под  которое  предоставлено  финансирование. В случаях недействительности  денежного   требования  фактор  имеет  право  регресса  к  кредитору  независимо от условий платежа.       1.   Комментируемая  статья  содержит  классификацию  договоров  факторинга.  Как уже говорилось, это прежде всего деление факторинга  на  открытый  и скрытый. При этом наряду с базовым основанием такого  деления,  заключающимся  в определении наличия и отсутствия перехода  прав кредитора к фактору, присутствует также указание на то, что при  открытом   факторинге  должник  уведомлен  кредитором  о  заключении  договора  факторинга,  при скрытом подобное уведомление отсутствует.  Однако  необходимо  заметить,  что  не только при открытом, но и при  скрытом  факторинге  должник  непременно  ставится  в  известность о  правовых  отношениях  между  фактором и кредитором, иначе неясно, на  каком  основании  он будет исполнять указания скрытого фактора, если  тот   не  предъявит  ему  своих  полномочий.  Поэтому  вышеназванное  указание БК делает просто невозможным скрытый факторинг, так как без  наличия   уведомления   о  необходимости  платить  фактору  должник,  безусловно,  должен осуществить исполнение исключительно кредитору в  связи с тем, что его исполнение иному лицу будет ненадлежащим.       Кроме  того,  требование  комментируемой  статьи о том, что при  открытом   факторинге   должник   обязательно   должен  уведомляться  кредитором  о  заключении  договора факторинга, противоречит ст. 158  БК, в силу которой должник может быть письменно уведомлен о договоре  факторинга не только кредитором, но и фактором.       2.  В  качестве второго вида классификации договоров факторинга  комментируемая   статья   указывает   их  деление  на  внутренние  и  международные.  Однако  подобное деление никак не детализировано, не  раскрываются  отличия  регламентации  внутреннего  и  международного  факторинга.   К   тому   же  данная  классификация  ничего  не  дает  регулированию  соответствующих  отношений,  в частности, потому, что  при  внутреннем  факторинге  как  хозяйственной  операции  (в рамках  которой  можно говорить не только о двустороннем договоре факторинга  между  кредитором  и  фактором,  но  и  об  обязательстве, в котором  кредитор  уступает  свое  требование  фактору)  возможно присутствие  иностранного   субъекта,   когда  кредитор   -  резидент  Республики  Беларусь  уступает  фактору  -   резиденту Республики Беларусь право  требования  по  внешнеэкономической сделке к должнику -- нерезиденту  Республики   Беларусь.  При  международном  факторинге  также  может  сложиться  ситуация, когда, например, нерезидент Республики Беларусь  -   кредитор уступает фактору -- резиденту Республики Беларусь право  требования к должнику -- резиденту Республики Беларусь.       Рассматривая   отношения,   складывающиеся   при  факторинговых  операциях  с участием иностранного субъекта, необходимо прежде всего  обратить  внимание  на  нюансы их реализации применительно к уступке  кредитором - резидентом  Республики   Беларусь   своего   требования   фактору - резиденту   Республики   Беларусь   в отношении должника -  нерезидента   Республики  Беларусь  либо  к  уступке  кредитором   -  нерезидентом  Республики  Беларусь  фактору   - резиденту Республики  Беларусь  своего  требования  к  должнику  -   резиденту  Республики  Беларусь.  В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от  4  января  2000  г.  №  7  «О совершенствовании порядка проведения и  контроля  внешнеторговых  операций»  (далее  - Указ № 7) поступление  денежных  средств  от экспорта товаров (работ, услуг) осуществляется  только  на  счета  экспортеров,  если  иное  не  определено  Советом  Министров  и  Национальным  банком  Республики  Беларусь    (п.2.2);  расчеты в белорусских рублях между резидентами Республики Беларусь в  оплату   обязательств   по   экспорту   товаров  (работ,  услуг)  не  допускаются,  если  иное  не определено Советом Министров Республики  Беларусь  и  Национальным  банком (п.2.4),  а кроме того, расчеты по  внешнеторговым  договорам,  предусматривающим импорт товаров (работ,  услуг),  осуществляются  только  со  счетов  (п.2.2)  импортеров, за  исключением   случаев,   когда   платежи   производятся   со  счетов  нерезидентов  Республики  Беларусь либо если иное определено Советом  Министров Республики Беларусь и Национальным банком.       Таким   образом,  Указ  №  7  фактически  запрещает  применение  факторинга  с  участием  белорусских  банков  во внешнеэкономической  сфере, если Правительство и Национальный банк Республики Беларусь не  установят  изъятия  из  общего  правила,  так как открытый факторинг  предусматривает   уступку   требования  экспортера  по  отношению  к  иностранному субъекту - фактору, а в силу этого денежные средства от    экспорта поступают на счет фактора, а  не  экспортера (что запрещено  Указом  №  7).  Что  касается    импортера  -   субъекта  Республики  Беларусь,  то  в случае если иностранный субъект уступает свое право  требования  фактору  -   резиденту  Республики  Беларусь,  расчет по  импорту  будет  осуществлен  не  со  счета  импортера и не со счетов  нерезидентов  (что  также  по  общему правилу запрещено Указом № 7).  Кроме  того, по общему правилу запрещено и использование белорусских  рублей     в     расчетах     между     экспортером-резидентом     и  фактором-резидентом.       Для того чтобы можно было реализовать факторинговые отношения в  сфере   внешней   торговли,   постановлением   Совета   Министров  и  Национального  банка    Республики  Беларусь  от 25 сентября 2000 г.   № 1476/49  «О проведении расчетов  при  осуществлении внешнеторговых  операций»  (далее - постановление) установлены два изъятия из общего  правила. Пунктом 1.1 постановления разрешается не зачислять на счета  в  Республике Беларусь денежные средства от экспорта товаров (работ,  услуг)    в    сумме   разницы   между   суммой,   предусматриваемой  обязательствами нерезидента по внешнеторговому договору (договорам),  и   суммой, выплачиваемой  фактором-резидентом  экспортеру-резиденту  (если  договор  факторинга  заключен  после  1 февраля 2000 г.), что  составляет  сумму  дисконта,  которую  фактор  оставляет себе в виде  вознаграждения и экспортер не получает на свой счет.       Пунктом  1.2  постановления  допускаются  расчеты в белорусских  рублях  с  резидентами  Республики Беларусь в оплату обязательств по  экспорту  товаров  (работ,  услуг)  при  проведении  уполномоченными  банками  Республики Беларусь платежей по договору финансирования под  уступку   денежного  требования  (факторинга)  с  экспортером,  если  денежное   требование   по   внешнеторговому   договору  выражено  в  белорусских  рублях.  Тем  самым  законодатель  фактически  допустил  факторинг  во  внешнеторговой  сделке,  валютой  платежа  по которой  является белорусский рубль.       Что  касается внешнеторговых сделок, валютой платежа по которым  является  иностранная валюта, то, несмотря на то что нет совместного  нормативного    акта    Правительства    и    Национального   банка,  устанавливающего    возможность    использования   в   международном  факторинге  в качестве валюты факторинга иностранной валюты, Правила  о факторинге* (п. 5) предусматривают, что факторинг между фактором и  кредитором-резидентом допускается, причем он осуществляется в валюте  расчетов  между  кредитором-резидентом и должником-нерезидентом. Тем  самым  Национальный  банк  своим  односторонним  решением  установил  изъятие  из  Указа  №  7  в  отношении  такого факторинга (хотя, как  отмечалось  выше,  такое изъятие может быть введено в силу Указа № 7  лишь совместным постановлением Правительства и Национального банка).       Кроме   того,   Правила   о  факторинге  (п.4)  предусматривают  осуществление  факторинга между фактором и кредитором-нерезидентом в  валюте  расчетов между кредитором-нерезидентом и должником. При этом  использование  белорусских рублей между фактором и данным кредитором  допускается   только  в  случаях,  когда  допускается  использование  белорусских  рублей  в  расчетах  между  кредитором и должником. Тем  самым  Правила  о факторинге допускают использование в международном  факторинге  в  качестве валюты факторинга белорусских рублей, однако  лишь   в   случае,   если   законодательством   Республики  Беларусь  предусматривается, что внешнеторговая сделка может быть осуществлена  в белорусских рублях.       Также  отметим,  что  в  соответствии  с Правилами о факторинге  (п.5)  денежные  средства  при  факторинге  с  участием иностранного  субъекта,  которые  фактор  передает кредитору-резиденту, необходимо  рассматривать  в  качестве денежных средств, поступивших от экспорта  товаров  (работ,  услуг), причем кредитор-резидент должен обеспечить  поступление  денежных  средств  как  от фактора, так и от должника в  установленный  законодательством  Республики  Беларусь  срок.  Таким  образом, Правила о факторинге расширительно толкуют понятие денежных  средств,  поступивших от экспорта. На наш взгляд, денежные средства,  которые  фактор  передает  кредитору, представляют собой не плату за  товар  (работу,  услугу), который экспортировал кредитор, а плату за  право  требования  кредитора по отношению к должнику, то есть фактор  платит за имущественное право по отношению к должнику-нерезиденту и,  следовательно, такая операция никакого отношения к экспорту не имеет  (а  значит,  сроки  поступления  валютной  выручки,  предусмотренные  Указом  № 7, не должны распространяться на данные отношения). Однако  наличие  указанной  нормы  в  Правилах  о  факторинге  предоставляет  возможность,   например,  кредитору-резиденту  Республики  Беларусь,  являющемуся коммерческой организацией с иностранными инвестициями, в  уставном фонде которой доля иностранного инвестора превышает 30%,  в  случае,   если   он   экспортировал   продукцию   (работы,   услуги)  собственного  производства,  не  осуществлять  обязательную  продажу  валюты,   поступившей   к   нему  от  фактора.  В  противном  случае  применительно  к  открытому  факторингу  обязательную продажу валюты  надо было бы осуществлять и кредитору (при ее получении от фактора),  и впоследствии фактору (при ее получении от должника).       Правила  о факторинге возлагают именно на кредитора обязанность  по  своевременному  получению  экспортной  выручки от должника, хотя  стороной  по  внешнеторговому  обязательству после совершения сделки  открытого  факторинга  становится именно фактор. Тем самым Правила о  факторинге,    по    нашему    мнению,   некорректно   перекладывают  ответственность,    предусмотренную   Указом   №   7,   со   стороны  внешнеторговой  сделки,  каковой  является  именно фактор, на бывшую  сторону  по  данной  сделке, то есть на кредитора. Этим Национальный  банк      Республики      Беларусь      фактически     устанавливает  «гражданско-правовое   поручительство   в   части   административной  ответственности»,  что,  на  наш взгляд, не является правильным, так  как  с момента совершения сделки факторинга ответственным за возврат  валютной выручки является именно фактор.       Что  касается  своевременного  поступления  денежных средств от  фактора  кредитору,  то, учитывая, что данная сделка не представляет  собой    внешнеторгового    договора,    на   наш   взгляд,   сроки,  предусмотренные  Указом  №  7,  не должны распространяться на данную  сделку,  так  как  Указ  №  7 регулирует лишь внешнеторговые сделки,  следовательно,  никакой  ответственности  кредитора за своевременное  поступление денежных средств от фактора быть не может.       Говоря  о  факторинге, необходимо также рассмотреть возможность  использования   иностранной   валюты   при  факторинге  без  участия  иностранного  субъекта.  В  соответствии  с п.3  Правил о факторинге  факторинг  между  фактором  и кредитором-резидентом осуществляется в  валюте  расчетов между кредитором-резидентом и должником-резидентом.  При  этом  использование  иностранной валюты между фактором и данным  кредитором   допускается   только   в   случаях,  когда  допускается  использование  иностранной  валюты  в  расчетах  между  кредитором и  должником.  Тем  самым  Правила  о  факторинге  исходят из того, что  применительно   к   факторингу  без  иностранного  субъекта  валютой  факторинга является прежде всего белорусский рубль.       Использование  в  таком факторинге в качестве валюты факторинга  иностранной  валюты  Правила  о  факторинге допускают лишь в случае,  если  в  соответствии  с Указом Президента Республики Беларусь от 29  июня   2000   г.  №  359  «Об  утверждении  порядка  расчетов  между  юридическими  лицами, индивидуальными предпринимателями в Республике  Беларусь»  и  Положением  о  порядке проведения валютных операций на  территории     Республики    Беларусь,    утвержденным    Правлением  Национального банка Республики Беларусь от 25 июня 1996 г., протокол  №  11 (с  изменениями и дополнениями), дозволяется совершение сделки  между  кредитором-резидентом  и  должником-резидентом  в иностранной  валюте и такая сделка в указанной валюте совершена.       3.  В следующей классификации факторинга, которая предусмотрена  комментируемой  статьей,  в  качестве  критерия отличия используются  условия  платежа.  БК  делит  отношения  факторинга на факторинг без  права  регресса  и  факторинг  с правом регресса, понимая под первым  отсутствие   права   фактора  на  последующий  возврат  неоплаченных  требований  кредитора. При этом фактор несет риск неоплаты должником  денежных  требований.  Во  втором  случае фактор имеет право вернуть  кредитору  денежные  требования,  неоплаченные  должником  в течение  определенного  срока, если кредитор принял на себя поручительство за  должника  перед  фактором  и  несет перед ним риск неоплаты денежных  требований.       Рассматривая  данные  положения  БК,  необходимо  прежде  всего  сказать, что они не имеют никакого отношения к «праву регресса». Это  объясняется  тем,  что  если  речь  идет о регрессном требовании, то  перед   нами   новое   обязательство,  которое  не  является  прямым  продолжением ни прежнего обязательства между кредитором и должником,  как  при  открытом  факторинге,  ни  обязательства  между фактором и  кредитором.       Суть  данной  проблемы  состоит  прежде  всего  в  том, что при  открытом   факторинге,   когда   происходит  уступка  требования,  с  обязательством  ничего  не  происходит,  оно остается прежним, в нем  изменяется  лишь  сторона  обязательства  -- в этом правовая природа  открытого  факторинга.  В случае же если должник не платит фактору в  рамках   открытого  факторинга,  фактор  не  может  ничего  «вернуть  кредитору»,  так  как  именно  фактор,  а  не  кредитор уже является  стороной  по  соответствующему  обязательству.  В силу этого с точки  зрения  правовой  природы  отношений  «возврат»  возможен лишь путем  обратной  уступки  требования  уже  фактором  как  старым кредитором  кредитору  (в  терминологии  БК)  как  новому  кредитору.  При  этом  обратная   уступка   требования   ни   в   коем   случае   не  может  рассматриваться как регресс в силу того, что при регрессе, например,  в соответствии со ст. 306 ГК должник (один из солидарных должников),  исполнивший   солидарную   обязанность,   имеет   право  регрессного  требования  к  остальным должникам, то есть регрессное требование  -  это  абсолютно  новое  требование,  а  не  прежнее, как в отношениях  факторинга.       Однако БК на такую обратную уступку требования не указывает. Он  предусматривает  поручительство  со  стороны  кредитора  за должника  перед  фактором.  Но  отношения  поручительства  -   это  третий вид  отношений (в основе которых может лежать регрессное требование, хотя  взгляд  законодателя  на  данные отношения неоднозначен, о чем будет  сказано  ниже),  не  являющихся  ни  регрессом, ни обратной уступкой  требования. Правда, при поручительстве поручитель (кредитор в рамках  отношений факторинга) и должник отвечают перед кредитором (фактором)  солидарно,  и  в силу этого в случае выполнения поручителем (каковым  является   кредитор)   обязательства  перед  фактором  у  поручителя  возникает  регрессное требование по отношению к должнику. Однако это  требование   является  регрессным  именно  со  стороны  кредитора  к  должнику,  но  никак  не  со  стороны фактора к кредитору. То есть у  фактора  даже  в  случае  возникновения  отношения поручительства не  возникает регрессное требование.       В  силу  изложенного  ни  при  каких условиях нельзя говорить о  «факторинге  без  права  регресса» и «факторинге с правом регресса»,  так  как  ни о каком регрессе в рамках отношений факторинга, то есть  отношений между кредитором и фактором, речи быть не может.       4. Нельзя не отметить, что параграф 5 гл.23 ГК имеет внутреннее  противоречие,  так как, с  одной стороны  (п.1 ст.345), он указывает  на то, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходит право  кредитора  по  этому  обязательству,  то  есть предусмотрена уступка  требования в силу закона в рамках отношений поручительства, с другой  же   стороны,  говорит  о  возникновении  у  поручителя  регрессного  требования,  то  есть  нового  требования  по  отношению  к должнику  (например, п.3 ст.344, ст.346).       5.   Учитывая   изложенное,   отношения   открытого  факторинга  необходимо также отличать от договора в пользу третьего лица (ст.400    ГК),  при  котором  должник    обязан    произвести   исполнение  не  кредитору,  а указанному или не указанному в договоре третьему лицу,  имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою  пользу.  При  этом  с  момента  извещения  третьим  лицом должника о  намерении  воспользоваться своим правом по договору стороны договора  не  могут  его  расторгать  или  перезаключать без согласия третьего  лица.  Однако при исполнении обязательства в пользу третьего лица ни  с  самим  обязательством, ни со сторонами по обязательству ничего не  происходит,  они  остаются  прежними  (неизменными). При открытом же  факторинге,  в  основе которого лежит уступка требования, происходит  замена (перемена) лица в обязательстве.       В отличие от открытого факторинга, при скрытом факторинге могут  возникать отношения, связанные с исполнением в пользу третьего лица,  каковым  является  фактор.  В  этом  случае  нельзя  вести  речь  об  отношениях  поручительства,  так  как  кредитор  в  рамках  скрытого  факторинга  не принимает на себя поручительство по платежу должника,  а   просто   обязан   либо  лично  вернуть  заем  или предоплату  (в  зависимости от того, предусмотрены ли в договоре скрытого факторинга  отношения  займа  (кредита) или предоплаты) при неплатеже со стороны  должника  (который  фактически  возвращает  заем кредитора фактору),  либо  возвратить  предоплату  в  связи  с тем, что должник не платит  фактору  и  тем самым кредитор не исполняет свои обязательства перед  фактором.  Если  в  рамках скрытого факторинга наблюдаются отношения  предварительной  оплаты  со  стороны  фактора в пользу кредитора без  обязательства  по  возврату предоплаты (то есть фактор платит уже за  сам  факт возможности сбора дебиторской задолженности кредитора), то  в  случае  неуплаты  суммы  денежного требования со стороны должника  фактор  просто  утрачивает  право на возврат сделанного им кредитору  платежа.       6. Комментируемая статья неточно указывает на то, что у фактора  есть   право   регресса  независимо  от  условий  платежа  в  случае  недействительности  денежного требования, так как в этом случае речь  идет  не  о  регрессе, а о возмещении виновной стороной (кредитором)  убытков  второй стороне (фактору) в связи с ненадлежащим исполнением  обязательства, выразившимся в «порочности передаваемого требования»,  то  есть  отсутствии  передачи  надлежащего  предмета обязательства,  каковым  является  уступаемое  требование.  В  этом  случае кредитор  фактически  не  передает  фактору  предмет  обязательства  из-за его  отсутствия  (недействительное  право  представляет  собой  «правовую  пустоту»)  и  в  силу  этого  обязан  возместить  причиненные  своим  неисполнением убытки.     15.03.2002 г.     Ян Функ, заместитель председателя Международного арбитражного   суда при БелТПП, член Научно-консультативного совета  при Верховном Суде Республики Беларусь     Журнал «Юрист» № 3, 2002 г.          Примечание.   Правила   проведения   банками   и  небанковскими  кредитно-финансовыми   организациями   финансирования   под  уступку  денежного   требования   (факторинга),  утвержденные  постановлением  Правления Национального банка Республики Беларусь от 30 августа 2001  г. № 229.     От   редакции:   В    Указ   Президента   Республики   Беларусь   от  29.06.2000 № 359 «Об утверждении порядка расчетов между юридическими  лицами,  индивидуальными  предпринимателями  в  Республике Беларусь»  Указом  Президента  Республики  Беларусь  от  11.09.2002  №  488  «О  внесении дополнений в Указ президента Республики Беларусь от 29 июня  2000 г. № 359» внесены изменения и дополнения.       В  Указ  Президента  Республики  Беларусь  29.06.2000 № 359 «Об  утверждении    порядка    расчетов    между   юридическими   лицами,  индивидуальными  предпринимателями  в  Республике  Беларусь» внесены  изменения  и дополнения Указами Президента Республики Беларусь № 376  от 15.07.2002, № 488 от 11.09.2002.       С  10 июля 2003 года  в п.1 Порядка расчетов между юридическими  лицами,  индивидуальными  предпринимателями  в  Республике Беларусь,  утвержденного Указом Президента  Республики Беларусь  от  29.06.2000  № 359  на  основании   Указа  Президента   Республики   Беларусь  от  10.07.2003 № 302 внесены изменения и дополнения.       С  17  сентября 2003 г. в абзаце третьем подпункта 2.1 пункта 2  Порядка   расчетов   между   юридическими   лицами,  индивидуальными  предпринимателями   в   Республике  Беларусь,  утвержденного  Указом  Президента  Республики  Беларусь  от  29.06.2000 № 359, на основании  Указа  Президента  Республики  Беларусь  от  14.09.2003  № 406 слова  «соответствующих  размеру»  заменить  словами  «соответствующих  1,5  размера».       С  11  июня  2003  г.  в подпункт 2.2 пункта 2 Указа Президента  Республики  Беларусь  от 04.01.2000 № 7 «О совершенствовании порядка  проведения  и  контроля  внешнеторговых операций» на основании Указа  Президента   Республики   Беларусь   от  11.06.2003  №  246  внесены  дополнения.